Марина Калиновская, юридическая фирма «ЮрЗнак», специально для журнала «Дело»,

    Комментарии 3 Окт 2010 0:00

    Скрытая угроза Корпоративные войны. Эпизод II

    Еще на этапе регистрации бизнеса можно минимизировать риск будущих конфликтов между компаньонами. Нужно только знать — как именно это сделать.

     

    В предыдущем номере* были рассмотрены два наиболее распространенных сценария «военных действий» между собственниками бизнеса: конфликты, возникающие из-за неграмотного документального оформления вкладов в деятельность компании, а также разногласия, связанные с выходом одного из компаньонов из состава соучредителей. Поскольку корпоративные споры, как и болезни, проще предупредить, чем лечить, лучше всего начать с «превентивных мер». В частности, выбрать такую организационно-правовую форму компании и разработать ее учредительные документы так, чтобы снять многие будущие противоречия.

     

    Иммунитет от конфликтов

    Из многообразия форм юридических лиц, которые предлагаются в Гражданском кодексе Беларуси для регистрации предприятий, наиболее подходящими для малого и среднего бизнеса являются общество с ограниченной ответственностью (ООО), закрытое акционерное общество (ЗАО) или унитарное предприятие (УП).

    Для ООО и ОДО, как и для ЗАО, установлено максимально допустимое количество участников — пятьдесят. При большем количестве обязательно преобразование в открытое акционерное общество. Самой же распространенной формой коммерческой организации в Беларуси является общество с ограниченной ответственностью. В связи с отсутствием затрат на оформление операций с акциями, его регистрация и содержание проще и дешевле. Поэтому можно сказать, что ООО идеально подходит для организации малого и среднего бизнеса с небольшим количеством участников.

    ООО — это хозяйственное общество, уставный фонд которого разделен на доли и участники которого управляют им в соответствии с уставом и размером принадлежащих им долей. Вопреки расхожему заблуждению, ограничение ответственности означает не «безответственность», а разграничение ответственности общества и собственников. Учредители ООО несут риски в связи с созданием и деятельностью общества только в размере их вкладов. В свою очередь общество отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом и не отвечает по обязательствам учредителей, которые, в свою очередь, не отвечают по долгам предприятия. Особенностью белорусского законодательства при создании ООО является требование о не менее чем двух участниках, в то время как в странах ЕС и России ООО может быть учреждено и одним лицом. В силу этого ограничения белорусские ООО несут повышенный риск корпоративных конфликтов, особенно в случаях, когда для их создания привлекается «формальный» учредитель, который де факто не участвует в управлении обществом, но в случае разногласий может блокировать принятие решений, требующих единогласия всех его членов.

    Общество с дополнительной ответственностью — это практически брат-близнец ООО, с тем лишь отличием, что участники ОДО могут быть привлечены к дополнительной (субсидиарной) ответственности помимо внесенных вкладов в размере, установленном уставом и не меньшем, чем минимальный размер дополнительной ответственности, предусмотренный законодательством. На сегодняшний день — это 50 базовых величин или 1 750 000 белорусских рублей. За исключением этого отличия, все сказанное об особенностях ООО в равной степени применимо и к ОДО.

    Закрытое акционерное общество можно назвать наиболее подходящей организационно-правовой формой для компаний с относительно большим количеством участников (но не более 50).

    При этой форме собственности у акционеров есть возможность ограничивать и тем самым контролировать круг лиц, которые могут приобрести акции общества. То есть по сравнению с ООО и ОДО, в закрытом акционерном обществе больше пространства для маневра в случае конфликта между его участниками — и эффективность управления намного соответственно больше.

    Простой пример: устав ЗАО может предусматривать выпуск привилегированных акций, то есть бумаг, владельцы которых не принимают участия в управлении обществом. Таким образом можно изначально закрепить договоренности учредителей о различных формах участия и дифференцировать их влияние на деятельность общества. А у учредителей ООО ограничивать права других участников как на получение части прибыли, так и на участие в управлении возможности нет. Поэтому порой собственникам ООО остается полагаться на «джентльменские» соглашения, которые могут оказаться сродни бомбе замедленного действия.

    К выгодным отличиям ЗАО, благодаря которым повышается иммунитет компании к конфликтам, можно отнести также отсутствие риска «внезапного» выхода одного из участников. Если выход участника ООО фактически является односторонним актом, и необходимость единовременной выплаты вышедшему участнику в худшем случае может парализовать деятельность компании, то для выхода из ЗАО акционеру необходимо продать принадлежащий ему пакет акций иным акционерам, которые пользуются преимущественным правом покупки, либо самому обществу, либо третьим лицам с согласия других акционеров. При этом ЗАО обязано выкупать такие акции только в исключительных случаях, предусмотренных законом. А именно: в случае реорганизации общества, изменения устава в части прав акционеров или совершения крупной сделки, если акционеры, требующие выкупа акций, голосовали против такого решении или вообще не участвовали в собрании акционеров, на котором было принято это решение. Правда, эта особенность ЗАО одновременно является и недостатком для акционеров, которые могут столкнуться со значительными трудностями при реализации акций для выхода из общества.

    Единственная организационно-правовая форма коммерческой организации, которая исключает корпоративные войны, — унитарное предприятие, поскольку оно учреждается и контролируется одним лицом, которому «воевать» просто не с кем. С юридической точки зрения, унитарное предприятие — довольно специфическая форма организации бизнеса. С одной стороны, оно признается юридическим лицом и выступает в хозяйственном обороте от своего имени, то есть приобретает и осуществляет имущественные и неимущественные права, несет ответственность по своим обязательствам. Но при этом унитарное предприятие не является собственником имущества. Право собственности на него остается за учредителем. Унитарное предприятие только управляет имуществом на праве хозяйственного ведения. Эта особенность мало влияет на порядок осуществления хозяйственной деятельности предприятия, но вызывает массу неудобств и дополнительных затрат в случае продажи или раздела бизнеса. Так, продажа унитарного предприятия возможна либо в порядке его реализации как имущественного комплекса, либо путем реорганизации в другое хозяйственное общество (ООО или ОДО), принятия новых участников и отчуждения им долей. Оба варианта требуют таких значительных временных и материальных затрат, что может сильно затруднить продажу бизнеса.

    Таким образом, унитарное предприятие мало подходит для проектов, которые нацелены на расширение и принятие новых партнеров, однако может быть оптимальным вариантом организации, например, малого семейного бизнеса. Оформление бизнеса в форме унитарного предприятия также может способствовать сокращению некоторых расходов, например, на аренду помещения для юридического адреса, оплату услуг главного бухгалтера. В отличие от других хозяйственных обществ УП может быть зарегистрировано в жилом помещении, которое принадлежит на праве собственности учредителю или в котором он постоянно проживает. Только директору унитарного предприятия разрешено лично исполнять обязанности главного бухгалтера, тогда как для хозяйственных обществ назначение главного бухгалтера или привлечение сторонней организации для ведения бухгалтерского учета является обязательным.

     

     

    Единственная форма коммерческой организации, которая исключает корпоративные войны, — унитарное предприятие.

     

    Устав «по фигуре»

    Помимо осознанного выбора организационно-правовой формы не менее важно заранее привести устав в соответствие с неформальными договоренностями учредителей и предусмотреть в нем правила разрешения возможных конфликтных ситуаций. Какие возможности для этого предоставляет законодательство, лучше всего рассмотреть на примере ООО с учетом изменений в Закон «О хозяйственных обществах», которые вступят в силу совсем скоро — 3 февраля 2011 года.

    «По умолчанию» каждый участник ООО участвует в управлении обществом и распределении прибыли пропорционально размеру его вклада в уставный фонд. Зачастую это правило воспринимается как императивное и не поддающееся корректировке. Однако это не так. В Закон «О хозяйственных обществах» как в действующей, так и в новой редакции допускается согласование учредителями иных — «непропорциональных» условий.

    Согласно статье 109 вышеупомянутого Закона учредители вправе определить в уставе иное, непропорциональное размерам вкладов, количество голосов каждого из участников при принятии решений на общем собрании. Причем такое правило может быть установлено в отношении всех или некоторых вопросов. Например, автору бизнес-идеи может быть предоставлено большее количество голосов при принятии решения о назначении директора, который должен непосредственно реализовать проект, а за иными учредителями может быть закреплено большее количество голосов при принятии решения о назначении ревизора или ревизионной комиссии. Напротив, если учредители желают сохранить равное влияние в управлении обществом при разных размерах вкладов, возможен иной вариант «непропорциональности» — вне зависимости от размера вклада предоставить каждому участнику один голос при принятии решений по определенным вопросам (статья 109 абзац 2 Закона «О хозяйственных обществах»).

    Отдельно стоит сказать об обществах с двумя учредителями. Очень часто партнеры договариваются вести бизнес «на равных», намеренно вносят равные вклады в уставный фонд и утверждают типовой устав, по которому у каждого из них равное количество голосов при принятии всех решений. Даже без дара ясновидения можно предсказать, что при таком «равноправии» конфликт между двумя партнерами сделает невозможным принятие решений и парализует деятельность компании. Одним из способов предотвращения такой неприятности может быть закрепление в уставе специальных «непропорциональных» правил принятий решений по определенным вопросам. В частности, можно дифференцировать степень влияния учредителей во времени или в различных сферах деятельности общества (получение или предоставление займов, отчуждение имущества определенной стоимости и др.). Например, за участником, осуществляющим функции председателя общего собрания, можно закрепить большее количество голосов при принятии решений, а второму участнику — предоставить дополнительные бонусы при назначении ревизора и привлечении аудиторской организации. При этом для предупреждения злоупотреблений в уставе стоит установить принцип ежегодной автоматической ротации участника, выполняющего функции председателя общего собрания.

    Учредители могут не только изменить пропорции между долей в уставном фонде каждого участника и количеством голосов на общем собрании, но и установить иные правила распределения прибыли. Например, для партнера, который предоставил обществу в пользование дорогостоящее оборудование или выступил поручителем по договорам, уставом может быть предусмотрено право на большую часть прибыли, нежели та, которая ему причиталась бы как пропорциональная его доле в уставном фонде.

    При доработке устава стоит также обратить внимание на возможность изменения «процедурных» правил принятия решений. Во-первых, учредители вправе согласовать повышенные требования к кворуму и требуемому количеству голосов для принятия решений. Закон устанавливает перечень вопросов, которые принимаются большинством в 2/3 голосов (квалифицированное большинство) или единогласно. Эти правила не могут быть отменены уставом, однако учредители могут расширить перечень вопросов, для решения которых требуется единогласие или квалифицированное большинство. Ужесточение правил принятия решений по особо важным вопросам может быть разумным и препятствовать злоупотреблениям, например, со стороны участника с наибольшим количеством голосов. Однако с такими изменениями важно не переусердствовать: они могут существенно затруднить принятие решений. Во-вторых, для оперативного принятия решений можно сократить установленные законом сроки для уведомления участников и назначения проведения общих собраний участников (статьи 39, 48 Закона «О хозяйственных обществах»). Сокращение сроков целесообразно для компаний, участники которых живут и работают в одном городе; напротив, для обществ с учредителями-иностранцами можно увеличить сроки их уведомления о проведении общих собраний.

    Праву участника на получение информации о деятельности общества часто не уделяется должного внимания при оформлении учредительных документов — в уставе оно упоминается, но порядок его осуществления остается неурегулированным. Вместе с тем реализация права на своевременное получение информации о деятельности общества имеет ключевое значение для защиты прав участников в случае конфликта. В статье 13 Закона «О хозяйственных обществах» прямо указывается, что объем и порядок предоставления участникам информации об обществе должны быть определены в уставе. Например, в уставе общества с учредителями, проживающими в другом городе или другой стране целесообразно закрепить обязанность общества в определенный срок высылать им копии бухгалтерских или иных документов по почте или в электронном виде, а также предусмотреть санкции за нарушение этой обязанности.

    Наконец, при утверждении устава нелишним будет учесть риски, которые несет для общества выход одного из участников с большой долей в уставном фонде. Чтобы выплата причитающейся ему стоимости имущества не парализовала деятельность компании, в уставе можно предусмотреть ограничение размера выплачиваемой суммы и/или более длительный срок ее выплаты: не 12 месяцев со дня подачи заявления о выходе, как это установлено статьей 103 Закона «О хозяйственных обществах», а например, три года или пять лет. Важно, однако, учитывать, что эти правила распространяются на каждого из участников в равной степени.

     

     

    Особенно часто спорные ситуации возникают в компаниях с двумя учредителями, имеющими равные доли. Конфликт между ними способен парализовать весь бизнес.

     

    Хочешь мира – готовься к войне

    В белорусском законодательстве не только предусмотрено предоставление учредителям права выбора организационно-правовой формы для организации бизнеса, но и достаточно возможностей для создания компаний с модифицированными системами управления и распределения прибыли. К сожалению, в силу занятости, неоправданного оптимизма учредителей или из-за недостаточной юридической поддержки большинство возможностей «тюнинга» учредительных документов остаются неиспользованными. В результате, устные договоренности между участниками остаются надлежаще не оформленными и приводят порой к серьезным конфликтам. Поэтому уже на этапе основания компании важно не стесняться обсуждать с партнерами острые вопросы, прогнозировать возможные конфликты и продумывать варианты защиты бизнеса. Ведь не зря еще во времена Древнего Рима говорили: «Если хочешь мира — готовься к войне».

     

    *см. «Дело», №9/2010

    *Уточнение: в №4/2010 журнала «Дело»  допущена неточность в указании автора статьи «Создали брэнд? Будьте готовы его защищать». Фамилия автора – Марина Калиновская.

    Деловые и бизнес новости
      Добавить комментарий

      Календарь бизнес событий
      • выставки
      • презентации

      © Издательство «Дело (Восток+Запад)».

      Все права защищены.

      При использовании материалов активная индексируемая ссылка на www.delo.by обязательна.

      ISSN DELO (online) 1608-1404

      220004, Минск, пр. Победителей, 11

      email: delo@delo.by