DELO.BY, администратор журнала "Дело"

    Комментарии 10 Сен 2009 16:37

    Надежная страховка от «безнадежных» долгов

    Грамотное использование различных способов обеспечения обязательств на этапе заключения договора позволяет минимизировать риск и защитить интересы кредитора.

     

    Наблюдая за статистикой рассмотрения дел в хозяйственных судах в 2009 году можно сделать неутешительные выводы: количество судебных споров неуклонно растет. Причем, абсолютное большинство рассматриваемых дел связано с неисполнением контрагентами своих обязательств по договорам. Не менее пугающим для кредиторов выглядит и рост количества заявлений о банкротстве. Так, из-за нестабильной экономической ситуации, ваш неплательщик в любой момент может перейти из категории «злостные» в категорию «безнадежные».

    Как в этой ситуации защитить интересы кредитора? Пытаться исполнять обязательства по договору исключительно после получения предварительной оплаты – надежное, но абсолютно утопичное решение, которое может привести к полной остановке продаж. Более сложные схемы, гарантирующие поступление денег – например, оплата с помощью аккредитива, получение банковской гарантии – хороши, но требуют значительных временных и денежных затрат. Поэтому все чаще руководители компаний вспоминают об институте обеспечения исполнения обязательств.

    В белорусском законодательстве отсутствует четкое определение понятия «обеспечения исполнения обязательств». Гражданский кодекс предлагает лишь перечень способов такого обеспечения. Попробуем составить своего рода рейтинг наиболее эффективных из них в современных условиях. Для этого возьмем три основных критерия:

    ·        уровень защиты интересов кредитора  (гарантированность исполнения либо получения достаточной компенсации – это основной критерий);

    ·        возможность должника предоставить обеспечение (доступность способа);

    ·        сложность процедуры предоставления и истребования обеспечения (простота механизма исполнения).

     

    Рейтинг эффективности способов обеспечения договорных обязательств

    (по шкале от 1 до 5):

    Наименование

    Гарантия исполнения

    Возможность предоставления

    Легкость процедуры

    Неустойка

    2

    4

    5

    Залог

    4

    2

    3

    Поручительство/гарантия

    3

    3

    3

    Банковская гарантия

    5

    2

    1

    Удержание

    3

    2

    3

    Задаток

    2

    4

    5

     

    Неустойка –

    иллюзия защиты?

    В Гражданском кодексе (ГК) неустойка названа первой среди способов обеспечения исполнения обязательств. Эта мера действительно является самой распространенной, и не требует выполнения сложных процедур, наличия свободного имущества либо получения согласия третьих лиц. Достаточно просто подписать договор, в котором будет предусмотрено, что в случае неисполнения обязательств, нарушитель уплатит определенную денежную сумму – неустойку.

    В отношениях с надежными контрагентами неустойка служит достаточно эффективным средством борьбы с просрочкой исполнения. В целях недопущения задержки оплаты обычно применятся такой вид неустойки как пеня (ее размер увеличивается по мере роста срока просрочки). Впрочем, в обычных условиях даже штраф (однократная денежная выплата не за период просрочки, а за сам факт ее допущения) может послужить достаточным стимулом для исполнения своих обязательств.

    Однако в настоящее время при взыскании неустойки могут возникнуть две проблемы, которые заставляют усомниться в том, что такая мера обеспечения является надежной защитой. Во-первых, ничто, кроме честного слова должника, не гарантирует исполнения им своей обязанности по выплате неустойки. Если должник оказался не в состоянии выплатить сумму основного долга по причине банального отсутствия денежных средств, то штрафные санкции он тем более не выплатит. И, если должник окажется банкротом – кредитор не дождётся ни штрафных санкций, ни суммы первоначального платежа. Именно поэтому иногда возникает вопрос: действительно ли неустойка является мерой обеспечения исполнения обязательств? По сути, данная санкция лишь стимулирует должника, но не гарантирует исполнение обязательств. Впрочем, оставим этот спор теоретикам, отметив, что точно так же, как и неустойка, «обеспечительную функцию» будет выполнять любая другая мера гражданско-правовой ответственности – например, взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами. И если неустойка все-таки будет взыскана, негативные последствия правонарушения в определенной степени будут компенсированы.

    При взыскании неустойки можно столкнутся и со второй проблемой: какой размер неустойки можно считать «справедливым»? Вопрос этот далеко не праздный, поскольку в соответствии с законодательством суд по собственной инициативе может оценивать степень соответствия размера неустойки предполагаемым негативным последствиям неисполнения, и может уменьшить не понравившуюся ему санкцию хоть в 10 раз, хоть в 100 (были и такие случаи). Судебная практика в данной части очень противоречива и непредсказуема – даже признаваемый многими судьями «обычный» процент неустойки (0,15% от суммы неисполненного обязательства за день просрочки), может быть уменьшен в два раза, причем вероятность отмены подобного решения в вышестоящей судебной инстанции при дальнейшем обжаловании -- крайне незначительна.

    Повальное уменьшение неустоек приводит к тому, что стороны при заключении договора заранее закладывают в нем неустойку в повышенном размере. Причем, уже подписывая договор, все понимают, что в таком размере неустойка взыскана не будет. В свою очередь завышенные размеры неустоек провоцируют суд на использование предоставленного ему права по уменьшению санкций – таким образом, круг замыкается.

    В качестве способа защиты неустойки от уменьшения можно предложить установление штрафной неустойки (она взыскивается сверх суммы возможных убытков) либо неустойки, ограниченной определенным верхним пределом. В такой ситуации у кредитора будут дополнительные аргументы для обоснования невозможности уменьшения неустойки, однако даже штрафная неустойка ограниченная верхним пределом (допустим 10% от суммы неисполненного обязательства) может быть уменьшена судом.

    В качестве альтернативы можно устанавливать нестандартный размер процентов за пользование денежными средствами. Данная санкция применяется только за просрочку исполнения денежных обязательств, и по умолчанию взыскиваются проценты в размере ставки рефинансирования Национального банка Республики Беларусь. Однако ставка может быть установлена и в другом размере, причем Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь неоднократно разъяснял, что проценты, в отличие от неустойки, не могут быть уменьшены судом. Возможно, это выход, однако стоит учитывать, что чрезвычайно высокий размер процентов может свидетельствовать о «кабальности» сделки, что может привести к признанию ее недействительной. Некоторые юристы также считают, что установление чрезмерно высокого размера процентов за пользование чужими денежными средствами может означать и злоупотребление участником гражданского оборота своим правом. Это обстоятельство также дает право суду отказать такому лицу в защите принадлежащего ему права.

     

    Тонкости залога

    Залог – одна из самых надежных мер обеспечения исполнения. Кредитору передается имущество либо права на него, и в случае неисполнения должником своих обязательств, предмет залога может быть продан для удовлетворения интересов кредитора. Залог имущества также не даёт 100%-ной гарантии, однако приближается к ней. Даже в случае банкротства должника требования, обеспеченные залогом, будут удовлетворены, но… есть ведь еще первоочередные платежи: выплаты работникам предприятия, обязательные платежи в бюджет и др. Если у вашего должника слишком много таких платежей – даже заложенное имущество вас не спасет.

    Проблемой также может стать поиск имущества для передачи в залог и соблюдение порядка его предоставления в залог. Во-первых, у большинства работающих предприятий, особенно у тех, которые регулярно получают банковские кредиты, незаложенного ликвидного имущества просто не существует, поэтому предоставить что-либо в залог они не могут (за исключением случаев предоставления последующего залога, когда это разрешено договором либо когда на это даст согласие залогодержатель). Во-вторых, для залога самых ценных видов имущества – объектов недвижимости, транспортных средств, некоторых видов ценных бумаг и имущественных прав – необходимы соблюдение специальной процедуры и регистрация сделки.

    Итак, перефразируя высказывание одного известного персонажа, чтобы купить что-нибудь ненужное, надо сначала заложить что-нибудь ненужное. Но что делать, если всё уже заложено, а кредиторы все равно требуют предоставления обеспечения? Вероятнее всего, некоторые ликвидные объекты могут быть найдены. В залог можно предоставить любое имущество, а также имущественные права. Например, в последнее время предметом залога часто становятся ценные бумаги (акции) либо доля в уставном фонде юридического лица. В залог можно предоставить даже право требования к третьим лицам (дебиторам). Кроме того, в обеспечение обязательств должника имущество в залог может быть предоставлено третьими лицами. Так что возможностей по заключению договора залога иногда может оказаться больше, чем предполагают договаривающиеся стороны.

     

    Не имей сто рублей…

    Один должник – хорошо, а два – лучше. Обеспечить исполнение обязательств должника можно путем заключения соглашения с третьим лицом. Гарантированность такого способа обеспечения исполнения будет зависеть от платежеспособности этого самого лица. В случае если предоставляется подтвержденная банковская гарантия, исполнение гарантируется практически на 100%.

    Договор поручительства отличается от договора гарантии тем, что при поручительстве, кредитор сразу вправе обращаться к поручителю, если должник просрочил исполнение, а в случае гарантии это можно сделать лишь, предварительно направив соответствующее требование должнику. Еще более важное отличие можно заметить в сфере отношений между третьим лицом и должником: поручитель приобретает право истребовать с должника выплаченную кредитору сумму, а гарант такого права получить не может (за исключением случая предоставление банковской гарантии).

    В порядке убывания «гарантированности» исполнения способы обеспечения исполнения обязательств третьими лицами можно выстроить следующим образом: банковская гарантия – поручительство – обычная гарантия. 

     

    Обеспечение для избранных

    Удержание подходит не для всех случаев, хотя и предоставляет неплохую защиту для кредитора. В хозяйственных отношениях кредитор вправе удерживать оказавшееся в его владении имущество должника, независимо от причины, по которой это имущество у него оказалось. Очевидно, что в случае, если кредитор является подрядчиком, у него может оказаться имущество должника (допустим, переданное для переработки сырье, изготовленная продукция, материалы и др.). Однако для большей части кредиторов такой способ обеспечения не подходит – удерживать часто просто нечего. Кроме того, судебная практика, как правило, исходит из принципа, что такой вид имущества как безналичные денежные средства, не может быть предметом удержания. Так что задержку оплаты можно обосновывать лишь непредставлением встречного исполнения либо проведением зачета встречных однородных требований, но не удержанием.

    Задаток – хорошая мера для договоров, по которым производится предварительная оплата. Сторона, получившая задаток, получает гарантированное обеспечение – в случае, если должник не исполнит свое обязательство, задаток останется у нее. Сторона, предоставляющая задаток, рискует больше: как и в случае неустойки, возврат задатка в двойном размере – это обязательство, которое может быть не исполнено, если у должника не останется имущества.

     

    «Нетрадиционные» способы

    В ГК названы лишь некоторые способы обеспечения исполнения обязательств, и их перечень является открытым. То есть, договаривающиеся стороны могут предусмотреть любые другие способы обеспечения, которые не противоречат принципам гражданского права.

    Например, можно установить так называемую «товарную» неустойку. Как мы указывали выше, неустойка – это денежная сумма, однако ничто не препятствует установить, что в случае неисполнения, в дополнение к основному обязательству также возникает дополнительное обязательство по передаче какого-либо товара, или по выполнению работ, оказанию услуг, передаче ценных бумаг и имущественных прав. Иногда такой способ является более действенным, чем денежная неустойка. Также можно предусмотреть, что поручитель, вместо выплаты денежной суммы за должника, будет выполнять работы, либо оказывать услуги. Конечно, это не будет поручительством исходя из реального определения, но не противоречит ГК.

    Таких вариантов можно придумать достаточно много, изменяя и комбинируя рассмотренные способы обеспечения исполнения – насколько хватит фантазии у юристов, сопровождающих конкретную сделку. В каждой ситуации необходимо исходить из того, каким образом с максимальной степенью надежности можно обеспечить исполнение обязательств за счет имеющегося у должника имущества. Не стоит забывать и о том, что законодательство не запрещает одновременно использовать несколько способов обеспечения исполнения обязательств и даже использовать один и тот же способ несколько раз (например, несколько поручителей, обеспечивают обязательство по уплате основного долга и неустойки по договору). Творческий подход к обеспечению, и гибкое использование всех возможных способов позволяют максимально защитить интересы каждой из сторон договора.

    Читатели журнала «Дело» могут задать автору статьи интересующий их вопрос по способам обеспечения исполнения обязательств по электронной почте info@jurznak.comc пометкой «Дело» либо на сайте www.jurznak.com.

    Деловые и бизнес новости
      Добавить комментарий

      Календарь бизнес событий
      • выставки
      • презентации

      © Издательство «Дело (Восток+Запад)».

      Все права защищены.

      При использовании материалов активная индексируемая ссылка на www.delo.by обязательна.

      ISSN DELO (online) 1608-1404

      220004, Минск, пр. Победителей, 11

      email: delo@delo.by